日本の民法では「土地」と「建物」は別個の不動産です。そのため、土地だけを競売にかけると、その上の建物が利用権（土地を使う権利）を失い、取り壊さなければならない事態になりかねません。
これを防ぐための切り札が「法定地上権」です。しかし、成立要件は複雑で、判例のパターンも多岐にわたります。
また、これとは逆に、更地に抵当権を設定した後に建物が建った場合はどうなるのでしょうか？ この場合は「一括競売」という別の制度が登場します。
今回は、建物保護のための2大制度（法定地上権・一括競売）と、抵当権実行後の建物利用者の保護（明渡猶予）について解説します。
1. 法定地上権（388条）の仕組み
抵当権が実行されて土地と建物の所有者が別々になったとき、法律上「当然に」地上権が発生したとみなす制度です。これにより建物は存続できます。
(1) 成立の4要件（超重要）
- 抵当権設定当時、土地の上に建物が存在していたこと。
- 抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に属していたこと。
- 土地または建物（あるいは両方）に抵当権が設定されたこと。
- 競売の結果、土地と建物が別々の所有者になったこと。
1と2の要件は、あくまで「抵当権設定当時（一番抵当の時点）」で判断します。競売の時点でどうなっていたかは関係ありません（競売時に別々の所有者になっていても成立します）。
(2) 成立するケース・しないケース（判例）
試験では、複雑な状況設定で「成立するか？」を問われます。
| ケース | 成立の可否 | 理由 |
|---|---|---|
| 更地に抵当権設定後に建築 | 成立しない | 設定当時に建物がないため。抵当権者は更地としての担保価値を把握している。 |
| 設定当時は別々の所有者 | 成立しない | 設定時に別々なら、すでに借地権などの利用権があるはずだから。 |
| 共有地上の建物 | 成立しない | 他の共有者の持分権を侵害するから（共有者全員の同意があれば別）。 |
| 建物共有者の1人が土地所有 | 成立する | 土地所有者が建物のために土地を使わせる負担を受け入れても、他の建物共有者に不利益はないから。 |
| 共同抵当後の再築 | 原則成立しない | 土地と建物の両方に抵当権を設定（共同抵当）した後、建物を取り壊して再築した場合、新建物に同順位の抵当権を設定するなどの特段の事情がない限り成立しない（全体価値考慮説）。 |
2. 一括競売（389条）
「更地」に抵当権を設定した後に建物が建てられた場合、法定地上権は成立しません。そうなると建物は取り壊さなければなりませんが、それは社会経済的に不利益です。
そこで、抵当権者は「土地と一緒に建物も」競売にかけることができます。これを一括競売といいます。
要件と効果
- 要件：抵当権設定後に建物が築造されたこと。
- 権利：抵当権者の「権利」であり、義務ではありません（土地だけ競売してもOK）。
- 優先弁済：抵当権者は、「土地の代価」からのみ優先弁済を受けられます。建物の代価からは受けられません（建物には抵当権がないから）。
条文上は「抵当権設定者が建物を築造したとき」とありますが、判例により、第三者が築造した場合でも、競売時に設定者が所有していれば一括競売できるとされています。
3. 抵当不動産の賃貸借と明渡猶予
抵当権が設定されている建物に、後から賃借人が入居した場合、競売によって新しい所有者（買受人）が現れるとどうなるでしょうか？
(1) 原則：抵当権が勝つ
抵当権設定登記の後に賃借権を得た人は、買受人に対抗できません。つまり、「出ていけ」と言われたら出ていかなければなりません。
(2) 例外：同意の登記（387条）
すべての抵当権者が同意し、その同意の登記をすれば、賃借権を対抗できます（実務上はほとんど行われません）。
(3) 建物明渡猶予制度（395条）
いきなり「即時退去」では生活に困るため、以下の要件を満たす賃借人（抵当建物使用者）には、「6ヶ月間」の明渡猶予が認められます。
- 対象：競売手続開始前から使用収益している者。
- 対価：猶予期間中も、使用の対価（賃料相当額）を支払う必要があります。
- 解除：買受人が支払いを催告しても支払わない場合、猶予は打ち切られます。
4. 実戦問題にチャレンジ
1. A所有の甲土地に抵当権を設定した当時、甲土地は更地であったが、抵当権設定後にAが乙建物を築造し、その後抵当権が実行された場合。
2. A所有の甲土地およびその上の乙建物に共同抵当権が設定されたが、その後乙建物が取り壊され、Aが新たに丙建物を築造し、土地の抵当権が実行された場合（特段の事情なし）。
3. A所有の甲土地とその上のB所有の乙建物がある状態で、甲土地に抵当権が設定され、その後Aが乙建物の所有権を取得し、抵当権が実行された場合。
4. A・B共有の甲土地上に、A単独所有の乙建物がある状態で、Aの土地持分に抵当権が設定され、実行された場合。
5. A単独所有の甲土地上に、A・B共有の乙建物がある状態で、甲土地に抵当権が設定され、実行された場合。
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正解 5
解説：
1. 不成立。設定当時に建物がないため。
2. 不成立。共同抵当後の再築は、原則として成立しません（新建物に抵当権がないと土地の担保価値が下がるため）。
3. 不成立。設定当時に所有者が別々だったため。
4. 不成立。土地共有者の場合、他の共有者（B）の持分権を侵害するため成立しません。
5. 成立する。建物共有者の1人（A）が土地を単独所有している場合、Aは自分の土地に負担が生じても構わない（自業自得）と考えられるため、成立します。
1. 土地に抵当権を設定した後、その土地上に建物が築造された場合、抵当権者は、土地とともに建物を競売しなければならない。
2. 抵当権設定者が建物を築造した場合に限らず、第三者が築造した建物であっても、抵当権実行時に抵当権設定者が所有していれば、一括競売することができる。
3. 一括競売が行われた場合、抵当権者は、土地の代価だけでなく、建物の代価からも優先弁済を受けることができる。
4. 土地の抵当権設定当時、すでに建物が存在していたが、その建物が滅失し、再築された場合には、一括競売の規定が適用される。
5. 一括競売の申立てが認められるためには、建物の所有者が抵当権設定の登記に同意していることが必要である。
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正解 2
解説：
1. 誤り。一括競売は「できる」権利であり、義務ではありません。
2. 正しい。判例により、実行時に設定者が所有していれば可能です。
3. 誤り。優先弁済は「土地の代価」からのみ受けられます。
4. 誤り。一括競売は「更地」への抵当権設定が要件です。設定時に建物があった場合は適用されません（法定地上権の成否の問題になります）。
5. 誤り。建物所有者の同意は不要です。
1. 抵当権設定登記後に賃借権の設定を受けた者は、抵当権者の同意の登記がない限り、抵当権者に対抗できず、競売による買受人に対して直ちに退去しなければならない。
2. 抵当建物使用者の引渡しの猶予は、競売手続の開始後に建物の使用を始めた者に対しても適用される。
3. 明渡猶予期間中、抵当建物使用者は建物を無償で使用することができる。
4. 買受人は、明渡猶予を受けている建物使用者に対して、相当の期間を定めて1ヶ月分以上の使用の対価の支払いを催告し、その履行がないときは、引渡しの猶予を打ち切ることができる。
5. 抵当権者の同意の登記がある賃貸借であっても、その期間が3年を超えるものであるときは、抵当権者に対抗することができない。
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正解 4
解説：
1. 誤り。直ちに退去ではなく、建物については「6ヶ月間の猶予」があります。
2. 誤り。競売手続開始「前」から使用していることが要件です。
3. 誤り。使用の対価（賃料相当額）を支払う必要があります（不当利得）。
4. 正しい。対価不払いの場合は猶予がなくなります（395条2項）。
5. 誤り。同意の登記があれば、期間に関わらず対抗できます（短期賃貸借保護制度は廃止されました）。
5. まとめ
今回は、抵当権実行に伴う建物利用権の問題について解説しました。
- 法定地上権：設定時に「建物あり」「所有者同一」が必須。土地共有は×、建物共有は○。
- 一括競売：設定時に「更地」。優先弁済は土地代からのみ。
- 明渡猶予：建物賃借人には6ヶ月の猶予あり（対価支払いは必要）。
特に法定地上権の成否は、パズルのように事例を当てはめる必要があります。「設定当時はどうだったか？」を常に確認する癖をつけましょう。
よくある質問（FAQ）
- Q. 土地共有の場合に法定地上権が成立しないのはなぜですか？
- A. 土地がAとBの共有で、Aの持分にだけ抵当権がついたとします。もし法定地上権が成立すると、抵当権の設定に関与していないBの土地持分にまで、勝手に強力な負担（地上権）がかかってしまうからです。これはBにとって不測の損害となるため、成立しません。
- Q. 一括競売で、建物の代金から優先弁済を受けられないなら、やる意味ありますか？
- A. あります。土地の上に他人の建物が残ったままだと、土地の買い手がつきにくく、安く買い叩かれてしまいます（法定地上権がないため建物を取り壊すリスクがあるから）。建物ごと売ってしまえば、買い手は土地と建物をセットで手に入れられるため、土地も高く売れる（結果として回収額が増える）のです。
- Q. 明渡猶予の「使用の対価」は誰に払うのですか？
- A. 競売による「買受人（新所有者）」に対して支払います。元の大家さん（旧所有者）ではありません。
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